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第三人的行为导致商业秘密的公开
第三人的行为导致商业秘密的公开
唐青林
案件要旨
根据《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》第十条的规定，第三人导致商业秘密公开的方式有以下两种：（一）侵权公开；（二）通过独立开发、反向工程等合法手段获得后公开。
基本案情
上诉人ZT公司是室内高尔夫模拟系统的经销商。2007年10月1日，ZT公司与马某某签订劳动合同，聘请马某某担任该公司总经理助理，职责是协助进行业务管理，配合营销部进行产品销售，负责四种产品的销售规划。合同第26条约定了关于违反保守商业秘密的违约赔偿责任。同时签订的还有保密协议，明确马某某对经营信息和技术信息等商业秘密负有保密义务，如违约需支付违约金，并赔偿ZT公司由此造成的损失，具体为下降的销售数量涉及的利润，或者为马某某获取的利润。
2008年1月23日，中体奥峰公司成立，马某某为该公司的法定代表人，经营范围亦为体育器材和用品等。9月17日，公司变更注册内容，将法定代表人变更为陶鑫。
ZT公司表示，马某某在该公司工作期间，了解公司的进货渠道、产品配置、销售价格、销售渠道和潜在客户名单等商业秘密，以降低报价等方式，代表中体奥峰公司与ZT公司交给他办理的文津国际酒店、西山阳光俱乐部和云溪宾馆三个项目的客户签订销售协议，销售6套高尔夫单屏和三屏的模拟设备。
法院审理
原审法院认为：ZT公司称将文津国际酒店、西山阳光俱乐部和云溪宾馆三个项目交给马某某负责，最后马某某将这三个项目交给中体奥峰公司签约完成。中体奥峰公司及马某某称上述三个项目的客户需求信息并非来自ZT公司，而是有其他来源。关于中体奥峰公司销售安装的西山阳光俱乐部和云威酒店的项目，ZT公司提交的证据不足以证明马某某系从ZT公司直接获取客户信息，ZT公司甚至将云威的名称误认为云溪，上述两项目客户也出函表示直接与中体奥峰公司联系业务。原审法院对ZT公司针对上述两项目提出的赔偿请求不予支持。
ZT公司经营的高尔夫模拟系统客户针对性较强，销售利润较高，公司针对有购买意向的潜在客户，指派销售人员向其介绍产品，察看安装场地，制定安装方案，获得客户的认可和签约。上述潜在客户的需求信息是商家竞争获利的重要因素，能为商家带来经济利益。ZT公司将潜在客户名单等经营信息和技术信息作为商业秘密进行保护，与下属员工签订保密协议，约定员工不得泄漏上述信息。马某某作为ZT公司的业务人员，与该公司签订了保密协议，对该公司的经营信息和技术信息等商业秘密负有保密义务。但马某某到ZT公司工作后不久，即注册成立了经营相同业务的中体奥峰公司，并将其了解并经办的客户信息交给中体奥峰公司，由该公司与客户实际签约。马某某的上述行为违反了与ZT公司的保密协议，其与中体奥峰公司使用ZT公司的客户信息，获得商业利益，侵犯了ZT公司的商业秘密，并使ZT公司丧失销售机会，利益受损。上述侵权行为的主观故意明显，中体奥峰公司作为与马某某关联密切的公司，且为直接销售获益的主体，应针对上述行为，与马某某共同承担侵权的连带责任，并赔偿ZT公司经济损失。
关于赔偿数额的确定，保密协议中约定马某某如违约，应承担违约金并赔偿ZT公司的经济损失。ZT公司未以违约为由提起合同之诉，而是以侵犯商业秘密作为起诉案由。赔偿应首先考虑ZT公司因侵权造成的损失，同时参考侵权人由此获得的利润。判决：中体奥峰公司、马某某共同赔偿ZT公司经济损失四十万元。
宣判后，ZT公司、中体奥峰公司均不服原审判决，提起上诉。
法院认为，本案争议的焦点问题为：马某某和中体奥峰公司的行为是否构成对ZT公司商业秘密的侵犯及赔偿数额的确定。
上诉人ZT公司要求赔偿的数额系以ZT公司与马某某在保密协议约定的方式计算，即损失赔偿额为因马某某的违约行为给ZT公司造成的实际经济损失。具体的事实依据是中体奥峰公司与马某某共同实施的侵权行为使ZT公司的销售数量减少了六套。在ZT公司与供货方高尔力夫公司的订货合同中载明了进货成本，在ZT公司与客户的销售合同中载明了销售价格，在ZT公司的进货单、报价单等证据中证明了每件商品的利润。根据计算ZT公司所受到的实际经济损失为人民币一百六十四万五千九百四十元。对于ZT公司的上诉理由，法院认为，本案涉及的系经营信息类的商业秘密，马某某在担任ZT公司高层管理人员期间，注册成立了经营相同业务的中体奥峰公司，并将其了解并经办的客户信息交给中体奥峰公司，由该公司与客户实际签约。马某某的行为违反了与ZT公司的保密协议，其与中体奥峰公司使用ZT公司的客户信息，获得商业利益，侵犯了ZT公司的商业秘密，并使ZT公司丧失销售机会，利益受到损失。由于在本案中存在违约行为和侵权的竞合问题，即马某某的行为在构成违约的同时，又与中体奥峰公司构成共同侵权。本案中，ZT公司虽然以马某某的违约行为给其造成的损失作为赔偿数额的计算依据并要求马某某和中体奥峰公司承担连带赔偿责任。但是ZT公司选择以侵犯商业秘密而非违约为由提起本案诉讼，就此原审法院根据ZT公司因马某某和中体奥峰公司侵权行为给其造成的损失，并参照中体奥峰公司获得的利润及ZT公司丧失销售机会导致获利减少和参考中体奥峰公司在正常情形下的获利状况，以及项目实际完成所需除设备之外的购买配件、装修、人工等较高的成本费用等综合因素确定的赔偿数额并无不当，法院对ZT公司的上诉请求不予支持。
对于中体奥峰公司的上诉理由，法院认为，本案涉及的系经营信息类的商业秘密。根据查明的事实可以确认，马某某在担任ZT公司高层管理人员期间，注册成立了经营相同业务的中体奥峰公司且担任法定代表人，并将其了解并经办的客户信息交给中体奥峰公司，由该公司与客户实际签约。马某某的行为违反了与ZT公司的保密协议，其与中体奥峰公司使用ZT公司的客户信息，获得商业利益，侵犯了ZT公司的商业秘密，并使ZT公司丧失销售机会，利益受到损失。马某某和中体奥峰公司的行为已经构成对ZT公司商业秘密的侵犯，中体奥峰公司关于其行为不构成侵权的上诉主张不能成立。原审法院在确定本案具体赔偿数额时，根据ZT公司因马某某和中体奥峰公司侵权行为给其造成的损失，并参照中体奥峰公司获得的利润及ZT公司丧失销售机会导致获利减少和参考中体奥峰公司在正常情形下的获利状况，以及项目实际完成所需除设备之外的购买配件、装修、人工等较高的成本费用等综合因素确定的赔偿数额并无不当，故法院对中体奥峰公司的上诉请求不予支持。
综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，法院依法予以维持。法院依法判决：驳回上诉，维持原判。
专家点评
本案中，中体奥峰公司作为与马某某关联密切的公司，且为直接销售获益的主体，明知马某某的行为违反了其与ZT公司的保密协议，侵犯了ZT公司的商业秘密，而与之串通，共同侵犯ZT公司商业秘密的行为，严重损害了ZT公司的合法权益。在之前的案例中，我们讨论了由于权利人自己的原因导致商业秘密公开的情形，除此之外，由于权利人以外的第三人导致商业秘密公开的情形又有哪些呢？
商的业秘密中的第三人，是相对于第一人、第二人提出的。所谓第一人，即指商业秘密权利人；第二人，则是指以不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密的侵权者，以及虽然合法获得但是违反保密义务约定而擅自披露、使用或者允许他人使用商业秘密的违约者。第三人则是指从第二人处获取或获取后使用、披露商业秘密的人。根据《反不正当竞争法》第十条的相关规定，“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”可见，我国反不正当竞争法上的第三人的商业秘密侵权，应当是以权利人“明知或者应知”的恶意第三者侵权为前提。
对于第三人的商业秘密公开行为，根据《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》第十条第二款的规定，“第三人导致商业秘密公开的方式为：（一）侵权公开；（二）通过独立开发、反向工程等合法手段获得后公开。”可见，第三人的商业秘密公开行为与“第三人的侵权行为”是两个完全不同的含义，第三人的侵权行为会导致商业秘密的公开，但是第三人的商业秘密公开行为并不以第三人的侵权行为为限，通过合法途径，即独立开发、反向工程等合法方式获取商业秘密的，也可能导致商业秘密的公开。因此，第三人导致商业秘密的公开行为主要有以下两种情况：
（1）因第三人的侵权行为而公开。商业秘密信息对于一个企业有着重要的经济价值，这对于竞争对手不得不说是一大诱惑。为了获取市场竞争优势，第三人往往通过重金收买或者诱使的方式获取权利人的商业秘密，从而达到打击竞争对手的目的。在本案中，中体奥峰公司正是通过马某某的关系，获取ZT公司的潜在客户，从而达到获取经济利益的目的。
（2）第三人通过合法途径获取商业秘密后公开。商业秘密的非独占性决定了商业秘密可以被不同的权利人所享有，只要各权利人都是通过合法的手段获取的商业秘密。根据法律的规定，其他权利人主要可能通过独立研发或者反向工程的方式合法获取商业秘密。对于他人通过独立研发或者反向工程后获取商业秘密后公开的，权利人无权主张赔偿责任。
对企业进行商业秘密保护的建议
在商业秘密侵权案件中，时常会发生商业秘密的侵权与竞业限制义务的违约相竞合情形，两者在侵权构成要件、举证责任、诉讼时效、承担责任的标准上都有明显不同。其中，在责任的承担方式上，侵权责任有法定的损害赔偿标准，而对于违约责任来说，可以由双方当事人在合同中协商确定，没有约定的，则可以由法院依法酌定。因此，权利人在选择主张权利的诉讼方式时，应当对包括赔偿金额在内的诸多因素进行全面的考量，选择合适的维权形式，以最大程度上获得法院的赔偿。
在本案中，ZT公司虽然在劳动合同中已经对侵权人马某某的违约赔偿进行了明确规定，但在诉讼时却选择了商业秘密侵权诉讼，自然不能再赔偿时以原本约定的赔偿计算方式获得赔偿。
相关商业秘密专项法律问题
1、潜在客户是否能够成为企业的商业秘密？
《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》第九条：“权利人经过相当的努力，形成了在一定期间内相对固定的且具有独特交易习惯等内容的客户名单，可以获得商业秘密保护。前款所称的努力，通常是指权利人所作的人、财、物和时间等的投入”。可见，衡量客户能否构成商业秘密，应当以权利人为获取该客户名单是否具有特殊性以及权利力是否为此付出了一定的人、才、物等努力为标准。但也并非所有的一次性、偶然性的交易客户或者尚未发生交易的潜在客户都应当排除在商业秘密之外。对于经权利人付出大量的时间、人力和物力获取的不被公众所知悉的特定化客户信息，也应当综合考虑将其认定为商业秘密。
本案中，法院认为，ZT公司经营的高尔夫模拟系统客户针对性较强，销售利润较高，公司针对有购买意向的潜在客户，通过指派销售人员向其介绍产品，察看安装场地，制定安装方案，已经付出了一定的人力、财力和物力，获得了客户的认可和签约。故法院认为上述潜在客户的需求信息是商家竞争获利的重要因素，能为商家带来经济利益。故对ZT公司主张的上述信息是其商业秘密的主张予以支持。
2、赔偿数额的计算标准？
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。根据《专利法》第六十五条的规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。(www.fwsir.com)权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。
本案中，法院根据ZT公司因马某某和中体奥峰公司侵权行为给其造成的损失，参照中体奥峰公司获得的利润及ZT公司丧失销售机会导致获利减少，结合中体奥峰公司在正常情形下的获利状况，以及项目实际完成所需除设备之外的购买配件、装修、人工等较高的成本费用等综合因素，确定中体奥峰公司、马某某共同赔偿ZT公司经济损失四十万元。
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