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劳动合同法二次审议稿五大方面的问题及修改建议

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

  劳动合同法二次审议稿五大方面的问题及修改建议
  
  张喜亮
  
  去年三月《中华人民共和国劳动合同法(草案)》公布,在全国各界引起了广泛的讨论,一个月内,竟有20多万条的意见和建议。笔者发表的关于劳动合同法若干问题及修改建议得到有关方面的重视,吸收了一些主要观点。劳动合同法二次审议稿由原来的七章65条增加至八章96条,笔者仅就这稿再发表一点拙见,仅供参考。
  
  一、篇章布局问题
  
  劳动合同法的二次审议稿中徒增了“第五章特别规定”,此特别规定包括三个方面的内容,分别是:第一节集体合同、第二节劳务派遣合同、第三节其它用工形式。
  
  首先,谈谈集体合同的问题。集体合同与劳动合同是怎样的关系呢?根据劳动法、集体合同规定等相关的现行法律法规及劳动合同法二次审议稿的规定,我们知道:所谓集体合同,就是指企业职工一方与企业就劳动标准经过集体协商签订的书面协议;所谓劳动合同则是劳动者与用人单位建立劳动关系,明确双方劳动权利和义务的书面协议。由此看来,两者是性质完全不同的合同。按照劳动法第35条的规定及劳动合同法二次审议稿的相关规定可知,劳动合同涉及劳动者劳动权利和义务的相关内容不得低于集体合同约定的劳动标准;从这个角度看,集体合同是高于劳动合同的。对两个合同的性质及其在劳动法律体系中的地位进行分析,不难得出这样的结论,在劳动合同法中规定集体合同的内容显然有失妥当。集体合同需要单独立法而不是容纳在劳动合同法中。从国外的劳动立法的经验看,集体合同的内容或是容纳在劳动法当中或是单独立法,劳动合同法中对集体合同做出规定显然不符合层级关系。另外,事实上我国已有现行的集体合同法规即劳动和社会保障部颁发的《集体合同规定》。劳动合同法二次审议稿对集体合同所做的规定实际上并没有超出《中华人民共和国劳动法》及《集体合同规定》的内容。一方面劳动合同法中规定集体合同的内容没有较现在的法律法规进步的意义,另一方面劳动合同法将集体合同列入其中,也使集体合同立法的空间受到了极大的限制;既然如此,劳动合同法中规定集体合同的内容则画蛇添足。修改建议:删除此内容。
  
  其次,再谈谈劳务派遣合同问题。在上一篇文章中,针对劳动合同法初稿规定的劳务派遣单位缴纳储备金的问题我们提出了一些建议,劳动合同法二读审议采纳了我们的观点。从初稿到二审稿我们明显感受到了立法者对劳务派遣单位倾注了极大的心力。当然,我们也理解立法者的良苦用心。立法者从现实出发,似乎深切地感受到了通过对劳务派遣单位这个中介进行限制,将可能更好地约束用人单位规范用工。也许这样的规定能够有一些作用,但是,这并不能起到根本性的作用。用人单位是否规范用工,其根本不在于派遣单位而在于用人单位即用人单位是否依法行事。劳动合同法倾力限制劳务派遣单位,或许将不利于扩大就业。劳动合同法二次审议稿规定:劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。既然规定劳务派遣单位应当依照公司法设立,那么,劳动合同法限制其注册资金“不得少于五十万”,就没有任何根据了。公司法规定劳务派遣单位注册资金需要五十万的话,劳动合同法再做重申显然是没有意义的;如果公司法没有对劳务派遣单位作出注册资金五十万规定的话,劳动合同法的这个规定是不是有悖于公司法呢?设置如此高的门槛儿,显然不利于促进灵活多样的就业形式,劳务派遣单位在促进就业中的积极作用势必受到抑制。劳动合同法二次审议稿还规定:劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施;劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬,在无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。如果说仅仅谈劳务派遣单位设立门槛儿被劳动合同法提高不利于促进就业的话,那么,这两项规定,就确切无疑地使劳务派遣单位处于艰难经营的状态了。劳务派遣单位也是一样性质的企、事业单位,他们也需要有自己的核心员工及需要派出的优秀员工,劳务派遣工如果仅仅是在临时性、辅助性或替代性工作岗位上,劳务派遣单位只能是低水平层次经营,无法有更大的提升。对于临时性的、辅助性岗位上的派遣工,要求派遣单位必须与之签订两年的劳动合同且在无工作岗位派遣时必须支付政府规定的最低工资,显然是无理的限制。劳务派遣单位和其它用人单位的性质是一样的用人单位,因此,没有必要对劳务派遣单位作出特别的约束,劳务派遣单位也必须依照本法的规定与“派遣工”建立劳动关系签订劳动合同。劳动合同法二次审议稿也明确规定:劳务派遣单位是本法第二条所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的全部义务。既然如此,何必要对劳务派遣单位作出特别的约束呢?劳动合同法可以对劳务派遣合同作出特别的说明或者规定,而没有必要对劳务派遣单位作出特别限制。修改建议:取消对劳务派遣单位的特别限制,增加对劳务派遣单位的鼓励内容,完善劳务派遣合同的“特别规定”,强化用人单位规范使用劳务派遣用工。
  
  再说说特别规定中的“其它用工形式”。既然是其它用工形式的规定,就说明这节中的内容是不亦归类的,那么,其中至少应当有两种上的用工形式。而事实上,我们发现这里主要的就只有一种用工形式即非全日制用工形式。还有一个就是关于个人承包招用劳动者适用本法的规定。这条规定实际上是对本法适用范围的扩大而非用工形式的规定。与这条类似于“私人”用工的规定之宽泛相比较,前边对于派遣单位的限制就更加显得不公平了。修改建议:无论是派遣单位用工还是非全日制用工或是承包用工都无须辟出专章规定之,他们都应当依照本法建立和完善劳动关系签订劳动合同,如实履行相应的义务。
  
  二、法学理论问题
  
  劳动合同法二次审议稿中的法理问题仍然是比较突出的。
  
  上述所指出的“集体合同”与“劳动合同”的关系即劳动合同法是否能够容纳集体合同的内容,这就是一个明显的法理问题。只有从法理学上弄清楚两者之间的关系,才能对此有正确的规定。很显然,按照现在的劳动合同法二次审议稿的规定,立法者实际上是把集体合同当作劳动合同的一种形式即社会上常说的“集体劳动合同”来理解了。这显然是错误的。集体合同强调的是劳动者一方与用人单位共同确定本单位的“劳动标准”问题,——劳动报酬、休息休假、工作时间、职工培训、劳动安全、社会保险等等,这些无不是劳动标准问题。集体合同制度的确立,首先是职工和用人单位共决劳动标准的权利,突出的是全体职工参与管理的作用,是用人单位管理制度形式之一。劳动合同则与之不同,劳动合同的目的是劳动者个人与用人单位建立劳动关系,其内容是明确双方的劳动权利和义务。另外,集体合同与劳动合同的在法律体系中的层级是不同的,理论上讲,集体合同的层级是高于劳动合同的,那么,以下级层次的法律包容上级法律,显然也是不合逻辑的。类似的问题还有关于建立和完善社会保险方面的规定,劳动合同法二次审议稿专门设置了一条:“国家采取措施,逐步实现劳动者基本养老保险个人账户随劳动者在全国范围内流动。”劳动者基本养老保险问题,属于社会保险法或社会保障法的内容,这样的内容在劳动合同法中做出一个趋向性的规定,其实际意义令人置疑。而这项规定也不符合法理逻辑。修改建议:劳动合同法中不宜规定其他领域的事项。
  
  再者就是劳动合同法与其上位法即劳动法的关系问题。作为下位法的劳动合同法,必须严格按照上位法的原则制定即不能有悖于上位法,否则即是法理之大忌。从劳动合同法二次审议稿中看,有悖于上位法的情况还是存在的。劳动合同法二次审议稿开宗

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